TRIBUTAÇÃO DO DIREITO REAL DE SUPERFÍCIE –
Introduzido no ordenamento jurídico nacional pelo Estatuto da Cidade e pelo Código Civil, o direito real de superfície ainda é pouco utilizado pelas partes contratantes, que se utilizam indevidamente de outras alternativas. Principalmente no que se refere às suas consequências tributárias de incidencia de ITIV (Ex-ITBI) e IPTU, na zona urbana e de ITIV e ITR, na zona rural.
Tratando-se do ITIV (EX-ITBI), constitucionalmente tem ele como fato gerador a transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição.
O que, por força do art. 110 do Código Tributário Nacional, se compatibiliza com o art. 1.225 do Código Civil que
enumera entre direitos reais a propriedade, a superfície, a servidão, o usufruto, o uso, sendo a propriedade o direito real maior, referido na primeira parte do inciso II do art. 156 da Constituição Federal que trata daquele imposto. Ao passo que a segunda parte daquele inciso trata dos direitos reais menores, até porque tratam-se de direitos reais sobre coisas alheias.
Em consequência, há fato gerador do imposto nos contratos de cessão de direitos reais de imóveis, de que são exemplo os firmados pelas empresas de geração de energia eólica e solar para a construção de seus projetos e instalação de seus equipamentos aqueles. Mas não só, porque se aplica a um contrato de imóvel por natureza (terra nua) para implantação de um posto de combustível na zona urbana ou rural do Município ou de área para implantação de infraestrutura destinada a torres de telecomunicações, o que é fácil se deduzir da leitura dos arts. 1.369 e seguintes do Código Civil.
Pois naqueles dispositivos encontram-se a definição da espécie contratual, a sua formalização mediante registro em cartório, as obrigações, inclusive de natureza tributária do superficiário, dentre outras.
O que encontra correspondência com as normas constitucionais e infraconstitucionais do ITIV (ex-ITBI), referentes aos diversos aspectos do seu fato gerador, assim como de sua base de cálculo. Contratos nesse sentido estando sendo firmados em não pequeno número – às vezes até sob outras denominações – para o que devem atentar os Municípios onde houve ou está havendo implantação de geração de energia eólica e solar, o que está se dando em profusão nos Estados do Rio Grande do Norte e da Paraíba.
Alcimar de Almeida Silva, Advogado, Economista, Consultor Fiscal e Tributário