UNIÃO ESTÁVEL, COSTUME E VULNERABILIDADE: ENTRE A REALIDADE SOCIAL E OS LIMITES CONSTITUCIONAIS –
A recente decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG), ao afastar a configuração automática do crime de estupro de vulnerável em situação de convivência conjugal com menor de 14 anos, reacendeu um debate que vai muito além do caso concreto. A controvérsia não é apenas penal. Ela é constitucional, social e filosófica.
É preciso enfrentar o tema com maturidade jurídica e sem paixões ideológicas.
A objetividade da norma penal
O artigo 217-A do Código Penal é claro: ter conjunção carnal ou praticar ato libidinoso com menor de 14 anos constitui crime. O legislador adotou um critério objetivo, a idade e afastou qualquer exigência de violência ou coação.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que o consentimento da vítima, o consentimento dos pais, a existência de relacionamento afetivo ou mesmo eventual experiência sexual anterior são juridicamente irrelevantes. A vulnerabilidade é presumida de forma absoluta.
Esse modelo foi escolhido para evitar subjetivismos e proteger o desenvolvimento psicossexual da criança.
A proteção constitucional da infância
A Constituição Federal de 1988 estabeleceu um marco civilizatório ao consagrar, no artigo 227, o princípio da proteção integral e da prioridade absoluta da criança e do adolescente.
O Estatuto da Criança e do Adolescente concretizou essa diretriz. Não se trata de política criminal circunstancial, mas de opção constitucional.
Quando há conflito entre autonomia privada e proteção da infância, o sistema brasileiro indica qual valor deve prevalecer.
União estável e capacidade civil
Argumenta-se que, se havia convivência pública, núcleo familiar constituído e reconhecimento social, estaríamos diante de união estável protegida pelo artigo 226 da Constituição.
Entretanto, a constituição válida de união estável pressupõe capacidade civil mínima. Menores de 16 anos são absolutamente incapazes para os atos da vida civil. Logo, há um limite jurídico objetivo.
A Constituição protege a família, mas não legitima relações constituídas em desacordo com normas de ordem pública.
O “direito achado na rua”
A concepção do “direito achado na rua”, desenvolvida por Roberto Lyra Filho, ensina que o direito também nasce da realidade social, dos costumes e das práticas comunitárias.
Historicamente, o Brasil conviveu com uniões precoces, sobretudo em contextos rurais ou de vulnerabilidade socioeconômica. Durante décadas, essas situações foram culturalmente toleradas.
Mas o constitucionalismo contemporâneo deslocou o centro do sistema jurídico. O eixo não é mais o costume; é a dignidade da pessoa humana e o desenvolvimento protegido da infância.
O costume pode integrar o direito. Não pode revogar norma penal expressa de proteção absoluta.
O argumento do provedor
Há ainda quem sustente que a prisão do “marido” deixaria a menor desamparada economicamente. Sob a ótica social, trata-se de preocupação compreensível. Contudo, o Direito Penal não pode deixar de aplicar norma protetiva por receio de impacto econômico.
A responsabilidade penal é pessoal. A dependência financeira não transforma incapacidade civil em autonomia válida.
Esse argumento pode influenciar a dosimetria da pena, mas não elimina a tipicidade da conduta.
O verdadeiro dilema
O debate não é sobre moralidade individual. É sobre coerência sistêmica.
Se o Judiciário passa a relativizar a presunção legal com base em circunstâncias concretas, convivência pública, *aceitação social, dependência econômica abre-se espaço para decisões casuísticas e desuniformização nacional da proteção.
Por outro lado, aplicar rigidamente a norma pode gerar tensão com realidades sociais complexas.
A questão central é esta:
Pode o intérprete flexibilizar uma presunção absoluta criada pelo legislador para proteger vulneráveis?
Enquanto o texto legal permanecer objetivo e a jurisprudência superior mantiver entendimento consolidado, a segurança jurídica recomenda cautela na relativização.
Portanto, entendo que o Direito não pode ignorar a rua. Mas também não pode abandonar a Constituição.
Entre costume e norma, entre realidade social e proteção integral, o Brasil de 1988 fez uma escolha civilizatória: proteger antes de relativizar.
A sensibilidade social é necessária. Mas, quando se trata de infância, a prudência constitucional deve prevalecer.
O desafio não está em negar a complexidade da vida real, mas em garantir que ela não sirva de fundamento para enfraquecer direitos fundamentais.
E essa é uma responsabilidade que ultrapassa qualquer caso concreto.
Raimundo Mendes Alves – Advogado, procurador aposentado