O DIREITO REAL DE SUPERFÍCIE É FATO GERADOR DO ITIV (EX-ITBI) – Alcimar de Almeida Silva

O DIREITO REAL DE SUPERFÍCIE É FATO GERADOR DO ITIV (EX-ITBI) –

De acordo com a Constituição Federal (art. 156, inciso II), o ITIV – Imposto sobre a transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, nao tem por fato gerador apenas quando a transmissão é da propriedade dos bens imóveis, por natureza ou acessão física. Mas também quando se trata da transmissão de direitos reais sobre bens imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição.

O que põe por terra entendimento e prática reiterados dos Municípios em se limitarem à cobrança deste imposto na hipótese de transmissão da propriedade dos imóveis. Enquanto desprezam a parte daquele dispositivo constitucional que se refere direitos reais, deixando de atentar assim para o disposto no art. 1.225 do Código Civil que enumera entre os direitos reais outras espécies, dentre as quais a superfície.

Por sua vez, as normas sobre o direito real de superfície vão ser encontradas nos arts. 1.369 e seguintes do Código Civil, onde o conceito de superfície é compreendido como o direito real sobre a propriedade alheia, com o fim de plantar ou construir. Como ocorre como exemplo mais atual e frequente entre nós na contratação de imóveis rurais para construção de aerogeradores, centrais geradoras, subestações, linhas de transmissão e outros equipamentos de parques eólicos.

Daí porque, ainda que os contratos recebam outras denominações, como de cessão e até de arrendamento, de fato o seu conteúdo é de direito de superfície, em que o domínio útil fica compartilhado entre o proprietário e o superficiário. Assim se constitui, indiscutivelmente, em contrato de superfície, ensejando a incidência do ITIV – Imposto de transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso a que se refere o art. 156, inciso II, da Constituição Federal, cuja base de cálculo, diferentemente da transmissão da propriedade quando vem a ser o valor do imóvel, é o valor do contrato, a ser apurado pela administração tributária.

Alcimar de Almeida Silva, Advogado, Economista, Consultor Fiscal e Tributário