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O QUE É SER EMPRESÁRIO E QUEM PODE EXERCER A EMPRESA – Layse R. M. Dias

O conceito de empresário, estampado nas letras do art. 966 do Código Civil, seguindo a linha da Teoria da Empresa, parte da caracterização dessa atividade, mediante a satisfação de determinados elementos que lhe são intrínsecos – ao contrário, por exemplo, do que fazia o nosso Código Comercial de 1850, hoje quase completamente revogado, no qual o legislador fez a opção de trazer um rol taxativo das atividades consideradas por empresariais ou, usando a nomenclatura técnica, dos atos de comércio.

Nesse sentido, extrai-se da leitura desse artigo que é empresário aquele que exerce profissionalmente (característica essa que se realiza verificadas a habitualidade, pessoalidade e monopólio de informações) atividade econômica, sendo que essa, à medida em que articula os fatores de produção (ou seja, capital, mão de obra e insumos), é necessariamente organizada, voltada para a produção ou circulação de bens ou serviços. É dizer, então, que é empresário aquele sujeito que exerce a empresa, seja ele uma pessoa física (como é o caso do empresário individual) ou jurídica (como as sociedades e a EIRELI). Em razão disso é que se fala que é ele, o empresário, a sujeito de direitos e obrigações, não sendo, logo, a empresa.

Cabe aqui fazer um adendo para explicar sobre um uso equivocado bastante corriqueiro do termo “Empresa”. É comum, por exemplo, afirmar que se vai a determinada Empresa, no intuito de se referir ao seu espaço físico. No entanto, sendo a Empresa uma atividade, e não um local, não é possível imaginar que se vá a uma atividade. Assim, ao se referir ao sítio de uma Empresa, ou sendo mais abrangente, o conjunto de bens que lhe pertencem, deve-se optar pela expressão estabelecimento empresarial.

Feitos tais esclarecimentos, no que tangencia às regras sobre a capacidade para o exercício empresarial, conhecidas como capacidade empresarial ou capacidade civil especial, é importante perceber que, para além da capacidade civil que lhe serve de base, essa também comporta seus próprios requisitos.

Inicialmente, a regra geral é que para se exercer a empresa a pessoa natural deve ser absolutamente capaz, o que, via de regra, significa ter mais de 18 anos. Contudo, aquele que é incapaz, total ou relativamente, esse pode ser autorizado, em âmbito judicial, a exercer empresa para continuar atividade que foi por ele começada enquanto capaz, ocasião em que lhe será nomeado um representante (gerente) – o que se aplica, por exemplo, no caso do herdeiro que ainda não atingiu a maioridade e precisa dar continuidade à empresa instituída por pais falecidos.

Por outro lado, tratando-se das sociedades empresariais, as regras acima dispostas incidem sobre sócios ou acionistas gerentes/administradores. Cabe, entretanto, uma distinção: é possível que haja sócio incapaz, desde que observados os requisitos do art. 974, §3º, do Código Civil. Ou seja, estando o capital social devidamente integralizado e sendo esse assistido (no caso de capacidade relativa) ou representado (se absolutamente incapaz) pode o incapaz ser sócio investidor, lhe sendo vedado, então, o exercício da administração da sociedade.

Ainda, não podemos confundir as hipóteses de proibição do exercício da empresa com capacidade empresarial, posto que tais vedações não se relacionam com capacidade, mas, em fato, decorrem de situações específicas de caráter pessoal consideradas em lei. No mais, são proibidos de exercer a empresa: a) falido não reabilitado (reabilitação civil e penal, nesse último caso, em se tratando de crime falimentar previsto na lei de recuperação e falência); b) condenado por crime falimentar; c) leiloeiro; d) funcionários públicos – merecendo o apontamento de que esse trancamento se refere ao exercício de funções de administração, de modo que esses podem perfeitamente ser sócios investidores; e) devedores do INSS; f) contratação de sociedade entre conjunges quando o regime for de comunhão universal ou separação obrigatória de bens; g) magistrados; h) membros do MP; i) os militares da ativa; j) estrangeiros, para certas atividades – como é o caso do ramo de prestação de serviços aeronáuticos.

Afinal, quem é e quem pode ser empresário? Em resumo, partindo de uma análise legal, é empresário aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada voltada para a produção ou circulação de bens ou serviços. Para isso, no entanto, é necessário que se tenha não só capacidade civil em seu sentido genérico, como também capacidade empresarial, além, é claro, de se observar as hipóteses legais de proibição do exercício de empresa.

Layse R. M. Dias – Rosado, Medeiros & Rêgo Advogados