A INTEGRAÇÃO DO DIREITO II – Marcelo Alves Dias de Souza

A INTEGRAÇÃO DO DIREITO II –

Na penúltima semana , introduzimos aqui o tema dos métodos de integração do direito – a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, conforme expressamente preconizado no art. 4º da “Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro” (Decreto-Lei 4.657/42) –, sendo que ainda deu tempo de tratarmos especificamente, embora sem nenhuma pretensão de exaurimento do tema, do primeiro deles, a analogia.

Hoje continuaremos na mesma toada tratando primeiramente dos costumes e, logo em seguida, dos princípios gerais do direito.

O costume é, numa definição bastante direta, uma prática reiterada no tempo que se entende como obrigatória. A reiteração (como seu requisito material ou objetivo) somada à convicção de que se aplica uma norma de direito (requisito espiritual ou subjetivo) é o que dá ao costume sua força cogente. “Em síntese”, como explicam Eduardo Espínola e Eduardo Espínola Filho (em “A Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro: comentada na ordem de seus artigos”, volume 1, editora Renovar, 1995), “para que se tenha um costume como fonte do direito objetivo, é indispensável o concurso de dois requisitos: a) o elemento material, consistente na continuidade, generalidade, uniformidade, durante um longo espaço de tempo; b) o elemento espiritual ou psicológico, que é a consciência da sua obrigatoriedade (opinio necessitatis), a convicção de que se aplica uma regra de direito (ratio juris)”. Lembremos que o costume não se confunde com a praxe administrativa. Aquele exige cumulativamente o elemento objetivo (prática reiterada) e o elemento subjetivo (convicção generalizada de sua obrigatoriedade), ao passo que esta (a praxe administrativa) se contenta com a presença do elemento material apenas. O costume, assim, é fonte do direito e método de integração normativa; a praxe administrativa, não.

Lembremos ainda que, outrora muitíssimo importante, o costume, nos estados constitucionais modernos, têm cada vez mais perdido sua importância, dada a existência de um órgão especialmente vocacionado à elaboração das normas jurídicas – o Poder Legislativo ou Parlamento, produtor de leis –, que atende, com muito mais rapidez, atualidade e segurança (atributos que normalmente faltam, sem dúvida, ao chamado direito consuetudinário), às necessidades da sociedade.

No mais, no que toca à sua relação com a lei, o costume é normalmente classificado em três modalidades: (i) “costumes secundum legem” (segundo a lei); (ii) “costumes praetar legem” (supletivos da lei); e (iii) “costumes contra legem” (contra a lei). E sobre essas modalidades, um dia, com mais tempo, voltaremos a conversar aqui.

 

Marcelo Alves Dias de Souza – Procurador Regional da República, Doutor em Direito (PhD in Law) pelo King’s College London – KCL e Mestre em Direito pela PUC/SP

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